Neues Sanierungswerkzeug für außerinsolvenzliche Sanierungen


Georg-Streit

Gesetzgebungsvorhaben der EU: Präventives Restrukturierungsverfahren

Die Europäische Kommission möchte einen gesetzlichen Rahmen für außerinsolvenzliche Sanierungen schaffen. Dieser soll EU-weit in den Grundzügen einheitlich sein.

Die Ambitionen der EU-Kommission, über eine EU-Richtlinie ein präventives Restrukturierungsverfahren einzuführen, sind in jeder Hinsicht zu begrüßen. Ein derartiges Verfahren ermöglicht praxisorientierte Sanierungen und Restrukturierungen außerhalb von Insolvenzverfahren im Interesse aller Stakeholder, ohne dass Akkordstörer dies gegen den Willen der Mehrheit verhindern können.

Da es sich um eine EU‑Richtlinie und nicht um eine EU‑Verordnung handelt, wird es für die nationalen Gesetzgeber, welche die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen haben, einen Gestaltungsspielraum geben, um innerhalb des vorgegebenen Rahmens weitere Details zu regeln.

Stand des Gesetzgebungsverfahrens: Ein konkreter Entwurf liegt bereits vor

Am 12.03.2014 hatte die EU-Kommission eine Empfehlung für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen abgegeben (C(2014) 1500 final), welche bereits Restrukturierungspläne vorsah.

Einen konkret ausgearbeiteten Vorschlag für eine neue EU-Richtlinie hat die EU‑Kommission am 22.11.2016 vorgelegt ((COM(2016) 723) (nachfolgend „Richtlinienvorschlag“ genannt).

Eine Folgenabschätzung enthält die Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen, Zusammenfassung der Folgenabschätzung, vom 22.11.2016, SWD(2016) 358 final.

Weitere Informationen bietet die Orientierungsaussprache zum Richtlinienvorschlag der EU‑Kommission, 2016/0359 (COD) vom 19.05.2017.

Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments hat sich mit dem Richtlinienvorschlag befasst, diesen grundsätzlich für gut befunden und am 22.09.2017 einige Änderungen vorgeschlagen (2016/0359(COD)).

Der Richtlinienvorschlag findet auch Erwähnung in der Mitteilung der Kommission, erster Fortschrittsbericht vom 18.01.2018 über den Abbau notleidender Kredite in Europa, COM(2018) 37 final, sowie im zweiten Fortschrittsbericht vom 14.03.2018 über den Abbau notleidender Kredite in Europa, COM(2018) 133 final.

Die Richtlinie wird frühestens Ende 2018 erlassen.

Eine Umsetzung in Deutschland ist damit nicht vor 2019 zu erwarten.

Wesentliche Beweggründe der EU‑Kommission

Die EU‑Kommission möchte insbesondere Folgendes erreichen:

  • Eine echte Kapitalmarktunion;
  • notleidende Kredite in den Bilanzen der Banken und dadurch Risiken im Finanzsektor verringern;
  • vermeiden, dass rentable Unternehmen in Insolvenzverfahren unnötig zerschlagen und stillgelegt werden.

Zum zweiten Punkt wird teilweise grundsätzlich bemängelt, dass ein präventives Restrukturierungsverfahren nicht geeignet sei, um die vom Richtlinienvorschlag bezweckte Verringerung der Anhäufung notleidender Kredite in den Bilanzen der Banken zu erreichen. Im Gegenteil würden die Kredite – wenn und weil im Restrukturierungsverfahren gekürzt – in Höhe des Ausfalls notleidend (vgl. Westpfahl, NZI-Beilage 2017, 49).

Zum dritten Punkt: In Deutschland jedenfalls stellt sich das Problem der unnötigen Zerschlagung und Stilllegung rentabler Unternehmen in einem Insolvenzverfahren regelmäßig nicht. Gelingen hier doch in eröffneten Insolvenzverfahren ganz selbstverständlich und regelmäßig übertragende Sanierungen (Asset Deal, Verkauf an einen Investor) oder Insolvenzpläne mit Erhalt von Arbeitsplätzen, soweit das Unternehmen einen rentablen Kern hat und dadurch für einen Investor interessant ist.

Insgesamt sollte bei aller Begeisterung für ein insolvenzvermeidendes präventives Restrukturierungsverfahren nicht außer Blick geraten, dass jede Sanierung nur nachhaltig gelingen kann, wenn das Unternehmen einen wirtschaftlich gesunden Kern hat. Insolvenzen und Insolvenzrecht haben auch in einer sozialen Marktwirtschaft die volkswirtschaftlich sinnvolle Funktion einer Marktbereinigung.

Hinsichtlich der einbezogenen Gläubiger schlägt der Bundesrat daher auch vor (BR Drucks. 1/17), deren Kreis auf Finanzgläubiger zu beschränken. Andernfalls würden lediglich die Symptome der Krise zeitweise gelindert. Unternehmen könnten weiterwirtschaften, obwohl sie aus sich heraus nicht lebensfähig seien. Zentrale Marktgesetze würden außer Kraft gesetzt, die für eine volkswirtschaftlich sinnvolle Allokation von Ressourcen sorgen.

Parallelen: Scheme of Arrangement, Insolvenzplan Anleiherestrukturierung

Auch wenn der Richtlinienvorschlag auf einer eigenständigen Konzeption beruht, so lassen sich doch gewisse Parallelen ziehen zum Scheme of Arrangement, sowie zum deutschen Recht des Insolvenzplans (§§ 217 ff. InsO) und zur Anleiherestrukturierung nach dem SchVG 2009. Alle eben genannten Instrumente haben sich in der Praxis für geeignete Fälle bewährt. Gleiches ist für das präventive Restrukturierungsverfahren zu erwarten.

Vom Restrukturierungsplan erfasste Verbindlichkeiten

Der Richtlinienvorschlag ermöglicht es, in einem Restrukturierungsplan folgende Verbindlichkeiten zu restrukturieren:

  • Bankverbindlichkeiten;
  • Mezzanine-Verbindlichkeiten;
  • Anleihen (auch solche ohne sog. opt-in);
  • Gesellschafterdarlehen sowie
  • sonstige Verbindlichkeiten.
  • Einbezogen werden sollen diejenigen Gläubiger, deren Beitrag für das Gelingen der Sanierung erforderlich ist. Dies müssen nicht alle Gläubiger oder Klassen sein.

Mögliche Verfügungen im Restrukturierungsplan (unter anderem): Umschuldung, Schuldenerlass, Umwandlung in andere Verbindlichkeiten, neue Finanzierung

Der Richtlinienvorschlag ermöglicht es in Art. 8 Abs. 1 lit. f ausdrücklich, in einem Restrukturierungsplan unter anderem zu regeln:

  • Umschuldung;
  • Schuldenerlass;
  • Umwandlung in andere Arten von Verbindlichkeiten;
  • neue Finanzierung.

Teilweiser Schuldenerlass als weitere mögliche Verfügung im Restrukturierungsplan

Einen teilweisen Schuldenerlass erwähnt Art. 8 Abs. 1 lit. f des Richtlinienvorschlags zwar nicht ausdrücklich. Er ist aber, wie sich aus dem Sinn und Zweck des ausdrücklich erwähnten Schuldenerlasses ergibt, ebenfalls möglich.

Stundung als weitere mögliche Verfügung im Restrukturierungsplan

Eine Stundung im Restrukturierungsplan zu regeln, erwähnt der Richtlinienvorschlag ebenfalls nicht ausdrücklich. Eine Stundung ist aber möglich. Wenn schon ausdrücklich die Möglichkeit eines Erlasses möglich ist, dann erst Recht auch die für die Gläubiger weniger einschneidende Maßnahme der Stundung.

Wiederaufleben als weitere mögliche Verfügung im Restrukturierungsplan

Ein kraft Gesetzes automatisches Wiederaufleben bei Nichtzahlung einer im Restrukturierungsplan geregelten Planquote (ähnlich wie beim Insolvenzplan nach dem Mechanismus in § 255 InsO) sieht der Richtlinienvorschlag für den Restrukturierungsplan nicht vor. Dies steht auch mit der Konzeption des Richtlinienvorschlags in Einklang. Freilich wäre es möglich, ein Wiederaufleben im Restrukturierungsplan zu regeln. Dass der Richtlinienvorschlag kein Wiederaufleben vorschreibt, schließt nicht zugleich eine solche Planregelung aus.

Eingriff in Sicherungsrechte (insbesondere Kürzung) im Restrukturierungsplan: Nicht ausdrücklich geregelt, aber gleichwohl möglich

Eine außerinsolvenzliche Restrukturierung der Passivseite („haircut“) steht häufig vor der Herausforderung, dass gesicherte Gläubiger keinen Anlass sehen, auf ihre Forderungen teilweise zu verzichten. Denn die gesicherten Gläubiger gehen von der Einschätzung aus, dass für sie schon deshalb kein Verzicht auf Teile ihrer Forderungen veranlasst ist, weil sie Sicherheiten haben.

Um auch gegenüber gesicherten Gläubigern eine effektive Möglichkeit der präventiven Restrukturierung zu schaffen, geht der Richtlinienvorschlag an zahlreichen Stellen davon aus, dass Sicherungsrechte in den Restrukturierungsplan einbezogen (sprich: gekürzt) werden können.

Der Richtlinienvorschlag regelt die Möglichkeit von Eingriffen in Sicherungsrechte (insbesondere: Kürzung) nicht ausdrücklich (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f).

Es hätte sicher nicht geschadet, diese Eingriffsmöglichkeit im Richtlinienentwurf in Art. 8 Abs. 1 lit. f klar und ausdrücklich zu regeln.

Im Ergebnis ist aber auch hier davon auszugehen, dass der Richtlinienvorschlag derartige Eingriffe in Sicherungsrechte per Restrukturierungsplan zulässt. Gesicherte und ungesicherte Gläubiger werden aber in unterschiedlichen Klassen behandelt (Art. 9 Abs. 2 Satz 3, Nr. 26 des Richtlinienvorschlags). Auch die Definition der „Klassenbildung“ in Art. 2 Nr. 6 des Richtlinienvorschlags differenziert unter Berücksichtigung von Sicherungsrechten.

Eingriff in Anteilsrechte (Anteilsübertragung, Kapitalschnitt, Umwandlung, Debt Equity Swap) im Restrukturierungsplan: Nicht ausdrücklich geregelt, aber gleichwohl möglich

Der Richtlinienvorschlag regelt in Art. 8 Abs. 1 lit. f nicht ausdrücklich die Möglichkeit, mit dem Restrukturierungsplan und im Ergebnis gegen den Willen der Anteilsinhaber in deren Anteilsrechte einzugreifen, z.B. mittels Anteilsübertragung, Kapitalschnitt, Umwandlung, Debt Equity Swap. Der Richtlinienvorschlag enthält zwar bei den Gestaltungsmöglichkeiten eine Öffnungsklausel mit der Formulierung „unter anderem“ (Art. 8 Abs. 1 lit. f). Als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in Anteilsrechte ist dies allerdings etwas „dünn“. Für den bisherigen Inhaber ist es eine einschneidende Maßnahme, wenn ihm seine Anteile und damit seine Gesellschaft weggenommen werden; noch dazu, bevor eine Insolvenz überhaupt eingetreten ist: Eingangsvoraussetzung für das Verfahren ist die bloße „likelihood of insolvency“. Zumindest subjektiv könnte ein Altgesellschafter durchaus das Gefühl haben, er sei enteignet worden.

Eine klare und ausdrückliche Regelung der Möglichkeit von Eingriffen in Anteils- und Mitgliedschaftsrechte (Anteilsübertragung, Kapitalschnitt, Umwandlung, Debt Equity Swap) in Art. 8 Abs. 1 lit. f hätte sicherlich nicht geschadet.

Im Ergebnis ist aber davon auszugehen, dass der Richtlinienvorschlag derartige Eingriffe per Restrukturierungsplan zulässt (so auch Thole, ZIP 2017, 101, 108). Der Richtlinienentwurf zeigt an zahlreichen Stellen, dass Eingriffe in Anteilsrechte durch den Restrukturierungsplan möglich sein sollen. Art. 2 Nr. 2 definiert „Restrukturierung“ als „die Änderung der Zusammensetzung, der Bedingungen oder der Struktur der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten eines Schuldners oder jedes anderen Teils der Kapitalstruktur, einschließlich des Grund- beziehungsweise Stammkapitals, des Schuldners oder eine Kombination dieser Elemente […]“. Die Definition der „Klassenbildung“ in Art. 2 Nr. 6 bezieht sich auch auf „Anteilseigner“. Art. 8 Abs. 1 lit. c regelt, dass Restrukturierungspläne Informationen enthalten müssen über (u.a.) die unter den Restrukturierungsplan fallenden Beteiligungen. Art. 2 Nr. 3 bezieht sich bei der Definition „Betroffene Parteien“ auch auf „Anteilseigner, deren Ansprüche beziehungsweise Beteiligungen von einem Restrukturierungsplan betroffen sind“. Weitere Regelungen zu Anteilseignern enthält Art. 12: Anteilseigner dürfen bei einer drohenden Insolvenz die Annahme oder Umsetzung eines Restrukturierungsplans, der die Rentabilität des Unternehmens wiederherstellen würde, nicht ohne Grund verhindern (Art. 12 Abs. 1). Auch können die Mitgliedstaaten laut Art. 12 Abs. 2 Satz 1 des Richtlinienvorschlags festlegen, dass die Anteilseigner eine oder mehrere Klassen bilden müssen und dass ihnen das Recht gewährt wird, über die Annahme von Restrukturierungsplänen abzustimmen.

Eingriffe in Anteilsrechte können sinnvoll sein. Ein neuer Equity-Investor wird regelmäßig nur dann mit „fresh money“ zur Sanierung beitragen, wenn er die Gesellschaft insoweit übernehmen kann. Das bisherige Eigenkapital und damit die bisherigen Anteile sind auch bei der Eingangsvoraussetzung der bloßen „likelihood of insolvency“ regelmäßig „aus dem Geld“. Davon geht auch der Richtlinienvorschlag in den Erwägungsgründen (Nr. 29, 44) und in den einzelnen Regelungen aus. Die EU‑Kommission möchte den Anteilsinhabern, die „aus dem Geld“ sind, nach den Erwägungsgründen keine Blockadeposition belassen. Dies wäre ein wirtschaftlich regelmäßig nicht gerechtfertigtes Sanierungshindernis. So soll auch ein klassenübergreifender Cram-down nur möglich sein, wenn (unter anderem) die Regel des absoluten Vorrangs eingehalten ist, die gewährleistet, dass eine ablehnende Gläubigerklasse in vollem Umfang bezahlt wird, bevor eine nachrangige Klasse nach dem Restrukturierungsplan eine Auszahlung erhalten oder eine Beteiligung behalten kann.

Zu Formfragen bei Kapitalmaßnahmen äußert sich der Richtlinienvorschlag nicht. Im deutschen GmbH-Recht bedürfen Kapitalmaßnahmen regelmäßig der notariellen Beurkundung und der Eintragung ins Handelsregister bzw. Einreichung der neuen Gesellschafterliste. Das deutsche Recht zum Insolvenzplan hat hier praxistaugliche Erleichterungen geschaffen: Die in den Insolvenzplan aufgenommenen Beschlüsse der Anteilsinhaber gelten als in der vorgeschriebenen Form abgegeben, und gesellschaftsrechtlich erforderliche Ladungen, Bekanntmachungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen gelten als in der vorgeschriebenen Form bewirkt (§ 254a Abs. 2 Satz 1, 2 InsO).

Keine Titulierungswirkung

Das deutsche Recht zum Insolvenzplan sieht vor, dass der Gläubiger seinen im Insolvenzplan geregelten Quotenanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann, und zwar mit Hilfe seines Auszugs aus der Insolvenztabelle und des Insolvenzplans.

Eine solche Titulierungswirkung hat der Restrukturierungsplan nach dem Richtlinienentwurf nicht. Auch eine Tabelle der Gläubiger sieht der Richtlinienvorschlag nicht vor. Das Konzept des Richtlinienvorschlags sieht auch nicht vor, dass eine Forderungsprüfung erfolgt wie in einem Insolvenz(plan)verfahren. Auch muss nicht jeder Restrukturierungsplan eine Quotenzahlung vorsehen.

Daher ist es nur konsequent, dass der Restrukturierungsplan keine Titulierungswirkung hat.

Restrukturierungsplan: Klassen, Mehrheiten, Cram-down

Der Richtlinienvorschlag verlangt die Zustimmung der Gläubiger zum Restrukturierungsplan mit Mehrheiten. Dadurch schränkt er zugleich die Möglichkeiten von „Akkordstörern“ ein. Der Restrukturierungsplan kann regeln:

  • Einordnung der Gläubiger in „Klassen“ (im englischen Originaltext: „group“);
  • bei Erreichen der erforderlichen Mehrheit in jeder Klasse soll der Restrukturierungsplan die widersprechenden Gläubiger binden;
  • die Mitgliedstaaten legen die für die Annahme eines Restrukturierungsplans erforderlichen Mehrheiten fest, die in keinem Fall über 75 % des Betrags der Ansprüche oder Beteiligungen in jeder Klasse liegen dürfen;
  • klassenübergreifender Cram-down: Der Restrukturierungsplan kann bestätigt werden, obwohl er von einer oder mehreren betroffenen Klassen abgelehnt wird. Details im Richtlinienvorschlag: Von mindestens einer Gläubigerklasse unterstützt, Regel des absoluten Vorrangs, Schlech­­ter­stellungsverbot, Übermittlung des Restrukturierungsplans, etc.;
  • Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die ablehnenden Gläubiger.

Der Rechtsausschuss des EU-Parlaments hat zu den Mehrheiten und zum Cram-down vorgeschlagen, dass

  • bei den Mehrheiten sowohl eine Mehrheit des Betrags in jeder Klasse als auch eine Mehrheit der Gläubiger dieser Klasse erreicht werden muss;
  • die Mitgliedstaaten die erforderlichen Mehrheiten festlegen; und dass
  • für den Cram-down eine Mehrheit der betroffenen Klassen zustimmen muss (soweit nicht Gesell­schafter oder sonst nachrangig). Die Mitgliedstaaten sollen Möglichkeit haben, die Mindestanzahl betroffener Klassen zu variieren, sofern dadurch weiterhin die Mehrheit der Klassen repräsentiert wird.

Erwägenswert wäre es, die Möglichkeit des klassenübergreifenden Cram-down darüber hinaus auch unter Berücksichtigung der Forderungshöhen von Gläubigern in Klassen einzuschränken, die den Restrukturierungsplan nicht unterstützen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass Schuldner versuchen werden, das präventive Restrukturierungsverfahren durch „geschickte Klassenbildung“ zu nutzen, um ihre größten Gläubiger gegen deren Willen loszuwerden: Die Lieferanten erhalten in ihren Klassen den überwiegenden Teil ihrer Forderungen bezahlt; die größten und gesicherten Gläubiger in ihrer eigenen Klasse erhalten dagegen nur einen geringen Teil bezahlt, noch dazu unter entsprechender Kürzung ihrer Sicherheiten. Das präventive Restrukturierungsverfahren nach derzeitigem Entwurfsstand scheint solche, auch benachteiligenden Ungleichbehandlungen über Gruppen hinweg und Gestaltungsmöglichkeiten zu erlauben (so Thole, ZIP 2017, 101, 109 f.; vgl. Jacobi, ZInsO 2017, 1, 10). Im deutschen Recht zum Insolvenzplan werden solche Gestaltungen über § 245 Abs. 2 Nr. 3 InsO vermieden; allerdings ist das dortige Regelungsmodell nicht auf den Restrukturierungsplan zu übertragen. Vorzugswürdig wäre es daher, den klassenübergreifenden Cram-down einzuschränken unter Berücksichtigung der Forderungshöhen insgesamt.

Allerdings scheint die EU‑Kommission solche Gestaltungen bewusst zuzulassen. Ist es doch erklärtes Ziel des Richtlinienvorschlags, notleidende Kredite in den Bilanzen der Banken zu verringern.

Auch das „Kriterium des Gläubigerinteresses“, welches ein Restrukturierungsplan erfüllen muss, damit er bestätigt werden kann (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. b des Richtlinienvorschlags), steht solchen Gestaltungen nicht entgegen. Die Erwägungsgründe des Richtlinienvorschlags erläutern in Nr. 27, 30, und Art. 2 Nr. 9 definiert zwar das „Kriterium des Gläubigerinteresses“, wonach kein ablehnender Gläubiger nach dem Restrukturierungsplan schlechtergestellt würde als im Falle der Liquidation, unabhängig davon, ob diese stückweise oder in Form eines Verkaufs als laufendes Unternehmen erfolgen würde. Dies betrifft aber lediglich den Vergleich zur Liquidation. Für den Gläubiger ist das „Kriterium des Gläubigerinteresses“ letztlich auch deshalb nicht besonders hilfreich, weil er das Zahlenwerk des Schuldners regelmäßig nicht überblicken kann (vgl. Thole, ZIP 2017, 101, 110).

Planwirkungen auch für nicht Beteiligte?

Laut Richtlinienvorschlag sind Gläubiger, die an der Annahme eines Restrukturierungsplans nicht beteiligt waren, von dem Plan nicht betroffen (Art. 14 Abs. 2).

Zur „Annahme von Restrukturierungsplänen“ regelt Art. 9 des Richtlinienvorschlags das Stimmrecht, die Klassen, die Mehrheiten, sowie die Abstimmung. Zur Bestätigung von Restrukturierungsplänen regelt Art. 10 Abs. 2 lit. a, dass der Restrukturierungsplan „allen bekannten Gläubigern übermittelt worden [ist], die die voraussichtlich von ihm betroffen sein werden.“

Art. 14 Abs. 2 ermöglicht es einem Gläubiger nicht, sich dadurch den Planwirkungen zu entziehen, indem er an der Abstimmung nicht teilnimmt. Für eine Beteiligung ist nicht die tatsächliche Stimmabgabe erforderlich, sondern es genügt die Möglichkeit zur Stimmabgabe (Thole, ZIP 2017, 101, 110).

Das deutsche Recht sieht für nicht Beteiligte die folgende Regelung vor (§ 254b InsO): Die Wirkungen des Insolvenzplans gelten auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und für Beteiligte, die dem Insolvenzplan widersprochen haben. Dies bezweckt den Schutz vor einer gezielten Umgehung der Planwirkungen durch bloße Passivität in Verfahren. Insolvenzgläubiger können sich nicht dadurch den Wirkungen des Insolvenzplans entziehen, dass sie am Insolvenzplanverfahren nicht teilnehmen. Auch Beteiligte, die dem Schuldner (gleich aus welchen Gründen) unbekannt waren oder die dem Insolvenzplan widersprochen haben, unterliegen dessen Wirkungen. Dies folgt nach dem deutschen Recht zum Insolvenzplan aus dem Prinzip der Abstimmungsmehrheit bei der Planbestätigung.

Damit beantwortet sich auch die weitergehende Frage, ob der Restrukturierungsplan auch solche Gläubiger erfasst, die der Schuldner nie über das Verfahren informiert hat. Anders als nach dem deutschen Recht zum Insolvenzplan sind solche Gläubiger vom Restrukturierungsplan nicht betroffen. Wenn sie nie informiert wurden, und wenn auch keine Veröffentlichung oder öffentliche Bekanntmachung erfolgt, dann fehlt dem Restrukturierungsplan die verfahrensrechtliche Legitimation, um Wirkungen gegenüber einem Gläubiger zu entfalten, der nie informiert wurde. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner den Gläubiger gar nicht informieren konnte, weil der Schuldner den Gläubiger noch gar nicht kannte (z.B. bei bereits bestehenden, aber vom Gläubiger erst später bemerkten Schadensersatzansprüchen).

Davon zu unterscheiden ist die Reichweite der im Restrukturierungsplan geregelten Verfügungen. Gläubigerforderungen, in welche der Restrukturierungsplan nicht eingreift, bleiben ungekürzt bestehen. In den Restrukturierungsplan müssen nicht alle Gläubiger einbezogen werden, sondern lediglich diejenigen, deren Beitrag für das Gelingen der Sanierung erforderlich ist. Im deutschen Recht zum Insolvenzplan ist es ähnlich bei Absonderungsrechten: Diese bleiben kraft Gesetzes unberührt, sofern der Insolvenzplan keinen Eingriff regelt (vgl. § 223 InsO). Anders für nachrangige Forderungen nach § 225 InsO: Für diese wird ein Erlass fingiert, wenn im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist; was zugleich den Vorteil hat, dass man nicht allein deshalb eine Gruppe der nachrangigen Gläubiger bilden muss, nur um deren Verzicht auf deren wirtschaftlich ohnehin wertlose (weil nachrangigen) Forderungen zu erhalten.

Auswirkungen eines Schuldenerlasses auf Drittsicherheiten?

Weder der Richtlinienvorschlag noch der Rechtsausschuss des EU‑Parlaments behandeln die Frage, ob Drittsicherheiten (Bürgschaften, gesamtschuldnerische Mithaft, Grundschulden an Grundstücken Dritter, sonstige von Dritten gegebene Sicherheiten) nach einem Restrukturierungsplan bestehen bleiben oder nicht.

Eine solche ausdrückliche Regelung, wonach Drittsicherheiten bestehen bleiben, ist aber sinnvoll.

Man könnte zwar einerseits bereits im Wege der Auslegung der Richtlinie dazu gelangen, dass Drittsicherheiten bestehen bleiben. Denn der Dritte hatte die Sicherheit gerade für den Fall gegeben, dass der Schuldner nicht oder nicht vollständig bezahlt. Der Restrukturierungsplan greift nicht in die Drittsicherheit ein. Der Restrukturierungsplan soll nur dem Schuldner Erleichterung verschaffen, nicht einem Dritten.

Man könnte aber auch umgekehrt im Wege der Auslegung zu der Schlussfolgerung gelangen, dass es nach Schuldenerlass im Restrukturierungsplan keine gesicherte Forderung und damit auch kein Sicherungsrecht mehr gibt.

Im deutschen Recht zum Insolvenzplan gibt es, um ein solches unpassendes Ergebnis zu vermeiden, die ausdrückliche Regelung, dass der Insolvenzplan die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie die Rechte dieser Gläubiger an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören, nicht berührt (§ 254 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Schuldner wird jedoch durch den Insolvenzplan gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenüber dem Gläubiger (§ 254 Abs. 2 Satz 1 InsO).

Gerichtsferne, Eigenverwaltung, Rechtsbehelf

Der Richtlinienvorschlag beschränkt die gerichtliche Beteiligung auf das Notwendigste:

  • Die Einleitung des präventiven Restrukturierungsverfahrens setzt keinen Gerichtsbeschluss voraus, sondern kann formlos erfolgen, solange keine Rechte Dritter berührt sind;
  • das präventive Restrukturierungsverfahren erfolgt in Eigenverwaltung durch den Schuldner;
  • Gericht oder Behörde sollen einen Restrukturierungsverwalter einsetzen können (im englischen Originaltext: „Restructuring practitioner“; offizielle Übersetzung: „Restrukturierungsverwalter“). Die Bestellung soll nicht in jedem Falle zwingend sein. Bei dem Restrukturierungsverwalter kann es sich um einen Mediator zur Unterstützung der Verhandlungen über den Restrukturierungsplan oder um einen Insolvenzverwalter (im englischen Originaltext: „Insolvency practitioner“) zur Überwachung der Maßnahmen des Schuldners handeln;
  • ein Restrukturierungsplan, der die Interessen ablehnender Gläubiger oder Gesellschafter beeinträchtigt, bedarf der Bestätigung durch ein Gericht oder eine Behörde. Ein Rechtsbehelf gegen den Beschluss über die Bestätigung des Restrukturierungsplans ist möglich. Dieses Rechtsmittel hat keine aufschiebende Wirkung. Rechtsfolge im Erfolgsfall soll die Aufhebung des Restrukturierungsplans oder ein finanzieller Ausgleich sein.

Zur Aufsicht und zum Rechtsbehelf hat der Rechtsausschuss des EU-Parlaments vorgeschlagen, dass

  • die Mitgliedstaaten festlegen können, dass Restrukturierungs­verfahren von einem von den Justiz- oder Verwaltungsbehörden bestellten Restrukturierungsverwalter beaufsichtigt werden müssen; und dass
  • ein Rechtsbehelf nur dann keine aufschiebende Wirkung entfaltet, wenn der Restrukturierungsplan eine Klausel über einen finanziellen Ausgleich für die ablehnenden Gläubiger enthält, die nachweisen können, dass das Kriterium des Gläubigerinteresses nicht erfüllt wurde.

Gerichtsferne sollte aber kein Selbstzweck sein. Häufig gewährleistet erst die Einbindung einer wirklich neutralen – weil weder unmittelbar oder mittelbar von Schuldner oder Gläubiger beauftragten und bezahlten und demzufolge interessengeleiteten – Institution (Gericht, Behörde), dass das Verfahren von den Beteiligten akzeptiert wird.

Der Richtlinienvorschlag sieht kein Rechtsmittel des Schuldners vor. Ein Rechtsmittel sollte allerdings auch dem Schuldner ermöglicht werden gegen die Ablehnung (Art. 10 Abs. 3 des Richtlinienvorschlags) bzw. Versagung bzw. Nichterteilung der Bestätigung des Restrukturierungsplans. Der das präventive Restrukturierungsverfahren nutzende Schuldner sollte die Möglichkeit haben, eine rechtmäßige Bestätigung des Restrukturierungsplans zu erreichen. Die Möglichkeit von Rechtsmitteln ist nicht nur ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit zum Schutz des Schuldners, sondern beugt auch dagegen vor, dass das Gericht oder die Behörde zu Unrecht einen Restrukturierungsplan nicht bestätigen, der eigentlich bestätigt werden müsste. Wenn die EU‑Kommission Restrukturierungspläne wünscht, dann sollte sie zugleich auch Möglichkeiten und Rechtsmittel für den Schuldner eröffnen, um deren Bestätigung zu erreichen und um sich gegen rechtswidrige Versagungen zu wehren.

Frühzeitige förmliche Gläubigerbeteiligung, Gläubigerausschuss?

Die Gläubiger sollten in geeigneten Fällen bereits frühzeitig förmlich beteiligt werden, z.B. in einem Gläubigerausschuss.

Eine förmliche Gläubigerbeteiligung sehen aber weder der Richtlinienvorschlag noch die Vorschläge des Rechtsausschusses des EU‑Parlaments vor. Dass die Interessen der Gläubiger zu wahren sind, ist zwar im Richtlinienvorschlag bereits genannt. Auch hat der Rechtsausschuss ergänzend vorgesehen, dass „eine Mehrheit der Gläubiger an einem Sachverständigen, der die Verhandlungen erleichtert, interessiert sein“ könnte.

Die Etablierung einer förmlichen Gläubigerbeteiligung bereits frühzeitig im Verfahren ist geboten und sinnvoll, weil das Unternehmen in der Mangelsituation „wirtschaftlich“ den Gläubigern gebührt und weil der Restrukturierungsplan letztlich deren Zustimmung bedarf („Klassen“, Mehrheiten, ggf. Cram-down). Eine verfahrensmäßige Teilhabe der Gläubiger steigert die subjektive „Richtigkeitsgewähr“ des Restrukturierungsplans und erleichtert den Gläubigern die Zustimmung. Im Gläubigerausschuss könnten dann beispielsweise auch Arbeitnehmer vertreten sein.

Eine frühzeitige förmliche Gläubigerbeteiligung (z.B. in einem Gläubigerausschuss) ist geboten, weil im Verfahren frühzeitig die Weichen gestellt werden.

Sanierung gelingt erfahrungsgemäß besonders gut im Konsens. Die von dem Restrukturierungsplan im Ergebnis Betroffenen, nämlich die Gläubiger, sollten daher frühzeitig eingebunden werden, um sie konsensual auf den Restrukturierungsplan vorzubereiten.

Ansonsten – ohne frühzeitige förmliche Einbindung der Gläubiger – droht ein unnötiger „Konfrontationskurs“ einzelner oder mehrerer Gläubiger, die sich (nicht ohne Grund) im Verfahren außen vor gelassen fühlen und von denen dann verlangt wird, Forderungsausfälle und Einschnitte hinzunehmen.

Auch droht ohne frühzeitige förmliche Einbindung der Gläubiger ein rechtlich nicht geschützter Graubereich informeller Absprachen, in welchem dann nicht alle berechtigten Interessen gleichermaßen Berücksichtigung finden.

Die Einsetzung des Gläubigerausschusses und die Bestellung seiner Mitglieder sollte nicht durch den Schuldner oder den Restrukturierungsverwalter erfolgen, sondern durch eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde. Denn wenn der Gläubigerausschuss letztlich die Interessen der Gläubiger bündeln und den Schuldner sowie den Restrukturierungsverwalter überwachen soll, dann ist es nicht sinnvoll, wenn die zu Überwachenden ihre Überwacher selbst bestimmen. Die Unabhängigkeit des Gläubigerausschusses sollte gewährleistet sein.

Eingangsvoraussetzungen: Keine Insolvenz, aber „likelihood of insolvency“

Der Restrukturierungsplan soll die Insolvenz laut Richtlinienvorschlag abwenden und die Rentabilität des Unternehmens sichern können:

  • Das präventive Restrukturierungsverfahren soll eingreifen, bevor ein Schuldner nach nationalem Recht insolvent wird und ein Insolvenzverfahren beantragen muss;
  • um einen Missbrauch des präventiven Restrukturierungsverfahrens zu verhindern, ist die „drohende Insolvenz“ (im englischen Originaltext: „likelihood of insolvency”) Voraussetzung für das Verfahren.

Zur Eingangsvoraussetzung hat der Rechtsausschuss des EU-Parlaments ergänzend vorgeschlagen, dass

  • die drohende Insolvenz „jedoch wahrscheinlich abgewendet werden kann“. Der Begriff „drohende Insolvenz“ solle definiert werden als „Eine Situation, in der der Schuldner nach nationalem Recht nicht zahlungsunfähig ist, doch tatsächlich und ernsthaft Gefahr läuft, künftig seine Schulden bei Fälligkeit nicht mehr begleichen zu können.“; und dass
  • die Mitgliedstaaten festlegen können, dass die Möglichkeit von Restrukturierungsverfahren Unternehmen vorbehalten ist, die die Rechnungslegungs- und Buchführungsvorschriften befolgen.

Sinnvoll wäre es, beim Eingangserfordernis „likelihood of insolvency“ klarzustellen, dass der Schuldner das Restrukturierungsverfahren auch einleiten kann, wenn nach nationalem Recht eine Insolvenzantragspflicht aufgrund von Prognoseelementen bereits eingetreten ist. Das Restrukturierungsverfahren kann die Fortführungsprognose wiederherstellen. Die Klarstellung ist erforderlich, weil die Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht bereits zu einem frühen Zeitpunkt eingreift, um die Chance der Sanierung im Insolvenzverfahren zu erhalten. So liegt bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) häufig schon keine positive Fortführungsprognose mehr vor. Bei gleichzeitig vorliegender rechnerischer Überschuldung ist dabei zwingend Insolvenzantrag wegen Überschuldung zu stellen (§ 19 InsO).

Moratorium, Ruhen der Insolvenzantragspflicht

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und Insolvenzantragspflichten sollen laut Richtlinienvorschlag auf Antrag des Schuldners vorübergehend (zunächst vier, max. zwölf Monate) ruhen, wenn andernfalls die Verhandlungen beeinträchtigt und die Aussichten auf eine präventive Restrukturierung gemindert werden könnten:

  • Im Einzelfall kann die Aussetzung aufgehoben werden, z.B. auf Antrag des Schuldners, des Restrukturierungsverwalters oder eines Gläubigers, wenn dieser durch die Aussetzung in unangemessener Weise beeinträchtigt wird;
  • die Mitgliedstaaten können von der Aussetzung eine Ausnahme vorsehen, wenn der Schuldner illiquide wird (im englischen Originaltext: „debtor becomes illiquid“). Das präventive Restrukturierungsverfahren soll aber nicht automatisch beendet werden, vielmehr soll dies von den Aussichten über eine Einigung über den Restrukturierungsplan abhängen.

Zum Moratorium hat der Rechtsausschuss des EU-Parlaments einschränkend vorgeschlagen, dass

  • die Verpflichtung des Schuldners, nach nationalem Recht einen Insolvenzantrag zu stellen, für die Dauer der Aussetzung „nicht ausgesetzt“ wird, wenn sie während der Aussetzung entsteht („Entsteht während der Aussetzung … die Verpflichtung des Schuldners, nach nationalem Recht einen Insolvenzantrag zu stellen, so wird diese Verpflichtung für die Dauer der Aussetzung nicht ausgesetzt“);
  • das Moratorium verlängert werden und die Insolvenzantragspflicht ruhen kann, wenn „der Schuldner nach nationalem Recht noch nicht verpflichtet ist, Insolvenzantrag zu stellen“.

Vertragsbeziehungen, Kündigungssperre

Zu Vertragsbeziehungen des Schuldners sieht der Richtlinienvorschlag vor:

  • Laufende Liefer- und Leistungsbeziehungen: Gläubigern soll es nicht erlaubt sein, während der Aussetzung Leistungen aus noch zu erfüllenden Verträgen zu verweigern oder diese Verträge zu kündigen, sofern der Schuldner seine laufenden Verpflichtungen hieraus im normalen Geschäftsgang weiter erfüllt.

Zu laufenden Liefer- und Leistungsbeziehungen hat der Rechtsausschuss des EU-Parlaments einschränkend vorgeschlagen, dass

  • es nur Lieferanten aus noch zu erfüllenden wesentlichen Verträgen nicht erlaubt sein soll, Leistungen zu verweigern. Noch zu erfüllende wesentliche Verträge sind laut Vorschlag des Rechtsausschusses des EU‑Parlaments Verträge über wesentliche Versorgungsgüter wie Gas, Strom, Wasser, Telekommunikation und Kartenzahlungsdienste. Eine vorzeitige Kündigung würde die Fähigkeit des Unternehmens gefährden, seinen Betrieb während der Restrukturierungsverhandlungen fortzusetzen.

Der ursprüngliche Vorschlag der EU-Kommission ging in der Tat zu weit. Quasi zwangsweise Weiterlieferungsverpflichtungen für Lieferanten sind abzulehnen. Sie steigern die Gefahr von Folgeinsolvenzen, wenn das präventive Restrukturierungsverfahren scheitert. Dies insbesondere, wenn die Lieferanten gezwungen werden, die Zahlungsziele unverändert zu lassen und dann auch mit den zwangsweise aufgebauten weiteren Forderungen ausfallen (vgl. Riggert, NZI-Beilage 2017, 46).

Schutz für neue Finanzierungen, Beraterkosten etc.

Zum Schutz neuer Finanzierungen, Beraterkosten etc. sieht der Richtlinienvorschlag vor:

  • Neue Finanzierungen können in späteren Insolvenzverfahren vorrangig behandelt werden. Neue Finanzierungen, angemessene Beraterkosten, angemessene Zahlungen im normalen Geschäftsgang, Lohnzahlungen, etc. sollen in späteren Insolvenzverfahren nicht angefochten werden können, es sei denn, die Transaktionen wurden in betrügerischer Absicht oder bösgläubig vorgenommen;
  • die Mitgliedstaaten können Gebern von neuen (Zwischen‑)Finanzierungen das Recht gewähren, in späteren Liquidationsverfahren vorrangig Zahlungen zu erhalten.

Sinnvoll wäre eine Klarstellung, wonach sich der Schutz für Finanzierungen auch auf Rückzahlungen (Tilgungen/Zinszahlungen) und Sicherheiten bezieht. Dies dürfte zwar gemeint sein; findet sich aber so nicht im Wortlaut wieder.

Sanierungsgewinn als Sanierungshindernis?

Der Richtlinienvorschlag sollte klar und eindeutig europaweit einheitlich regeln, dass die Steuer auf den mit Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses entstehenden Buchgewinn (nach Verrechnung mit Verlustvorträgen) automatisch erlassen wird und dass dieser Erlass nicht gegen europäisches Beihilferecht verstößt. Der Buchgewinn führt zu keinem Liquiditätszufluss. Das sanierungsbedürftige Unternehmen dagegen mit einer liquiditätswirksamen Steuerzahlungspflicht zu belasten, konterkariert das präventive Restrukturierungsverfahren: De facto bedeutet dies eine Umschuldung zu Gunsten des Fiskus. Der Richtlinienvorschlag sollte die steuerlichen Aspekte bei der späteren Umsetzung der Richtlinie berücksichtigen, um steuerliche Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, die das präventive Restrukturierungsverfahren aushebeln (vgl. Kahlert, NZI-Beilage 2017, 52, 56).

Auch der Rechtsausschuss des EU-Parlaments hat es versäumt, zu den steuerlichen Auswirkungen eine Ergänzung oder Klarstellung vorzuschlagen.

Ein parallel gelagertes steuerliches Sanierungshindernis gibt es derzeit speziell im deutschen Recht zu Insolvenzplan und Sanierungserlass: Infolge einer sanierungsfeindlichen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 28.11.2016 – GrS 1/15; BFH, Urt. v. 23.08.2017 – I R 52/14 und Y R 38/15) hat der deutsche Gesetzgeber ein „Reparaturgesetz“ zur (Nicht)Besteuerung von Sanierungsgewinnen verabschiedet (BT-Drs. 18/12128), das im Wesentlichen dem bisherigen Sanierungserlass (BMF-Schreiben vom 27.03.2003) entspricht. Danach sollen Betriebsvermögensmehrungen oder Betriebseinnahmen aus einem Schuldenerlass zum Zwecke einer unternehmensbezogenen Sanierung (Sanierungsertrag) im Sinne des § 3a Abs. 2 EStG (n.F.) unter insbesondere Wegfall der steuerlichen Verlustvorträge steuerfrei bleiben. Das Reparaturgesetz wird erst – und nur dann – in Kraft treten, wenn nach Prüfung der EU‑Kommission in dem Reparaturgesetz keine unerlaubte Beihilfe zu sehen ist. Das Gesetz gilt im Falle der Zustimmung der EU Kommission rückwirkend für alle offenen Fälle, bei denen der Schuldenerlass nach dem 08.02.2017 verwirklicht wurde. Die bislang ausstehende positive Entscheidung der EU Kommission muss bis 31.12.2018 erfolgen, damit das Reparaturgesetz in Kraft treten kann.

Insgesamt verdient der Richtlinienvorschlag Zustimmung.

Naturgemäß gibt es zum präventiven Restrukturierungsverfahren infolge des Richtlinienvorschlags umfangreiche Diskussionen auf allen Ebenen. Hier kann nur eine Auswahl der Standpunkte wiedergegeben werden. Vgl. an weiterführender Literatur zum Ganzen u.a. Streit, Neues Sanierungswerkzeug für außerinsolvenzliche Sanierungen, W&P Yearbook 2017, 59; Bierbach, Der präventive Restrukturierungsrahmen, DB 2018, M28; Thole, ZIP 2017, 101; Hölzle, ZIP 2017, 1307; Riggert, NZI-Beilage 2017, 46; Westpfahl, NZI-Beilage 2017, 49; Kahlert, NZI-Beilage 2017, 52.

Das Gesetzgebungsverfahren darf man angesichts seiner weitreichenden Auswirkungen auf die Restrukturierungsbranche mit Aufmerksamkeit weiter verfolgen. Es bleibt spannend.

Autor:
Prof. Dr. Georg Streit, Rechtsanwalt, Partner und Leiter der Praxisgruppe Restrukturierung

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