Überlegungen zum Überschuldungstatbestand als Eröffnungsgrund


Richterhammer

von Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M.

Die Zäsur, die die Möglichkeit bzw. Pflicht zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens eröffnet, ist gravierend. Denn durch sie wird der üblicherweise für jedermann im Vordergrund stehende Fokus eines auf Eigennutz ausgerichteten Handelns umgepolt in das Gebot, das Interesse der Gläubiger in den Vordergrund zu stellen. Aus diesem Grund ist die präzise Festlegung so bedeutsam, welcher Umstand oder welche Situation eben diese Zäsur markieren soll.

Generell gesprochen, kann man sich dabei auf ganz konkrete Ereignisse wie die Flucht des Schuldners, die Einstellung von Zahlungen oder die Nichtbegleichung einer titulierten Forderung beziehen oder auf eher abstraktere Zustandsbeschreibungen wie Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Letzteres ist bekanntlich der Weg des deutschen Insolvenzrechts, §§ 17 und 19 InsO.

In Anbetracht der jüngeren bis jüngsten Entwicklungen hin zu einer Verstärkung der Insolvenzprävention könnte man allerdings meinen, dass es mit der vorgenannten Grenzziehung so drängend nun auch wieder nicht sei. Wenn nämlich nunmehr eine ganze Phase in der Weise ausgestaltet wird, dass zwischen Schuldner und Gläubigern Kompromisse gefunden werden können bzw. sollen, ist der Übergang von Eigennutz zu Fremdinteressenwahrung nicht mehr so abrupt wie bislang. Infolgedessen, so könnte man weiter denken, stört eine mangelnde Präzision in den Tatbeständen nicht wirklich.

Und doch enthält genau der die Insolvenzprävention in Deutschland einführende Richtlinienentwurf zum präventiven Restrukturierungsrahmen in seinem Art. 3 das Gebot an die Mitgliedstaaten, Frühwarnsysteme einzurichten, um die Wirtschaftsakteure auf Insolvenzgefährdungen hinzuweisen. Diesem Gebot ist das deutsche Recht schon seit langem in mehrfacher Weise gerecht geworden – etwa in Gestalt des § 49 III GmbHG oder des § 38 InsO (durch den Fortfall des Fiskusprivilegs sollten insbesondere die Steuerbehörden zu frühzeitigen Insolvenzanträgen gedrängt werden), aber eben auch in Gestalt des § 19 InsO: In Verbindung mit der in § 15a InsO normierten Pflicht zur Antragstellung ergibt sich nämlich aus dem Überschuldungstatbestand die Dauerverpflichtung, sich über den eigenen Vermögensstatus Klarheit zu verschaffen – und zwar nicht nur punktuell, sondern fortlaufend. Theoretisch ist damit also ein geradezu ideales Frühwarnsystem etabliert.

Der Gesetzgeber hatte denn auch mit dieser Pflicht zur Selbstvergewisserung ursprünglich, also mit Erlass der InsO im Jahr 1999, massiv auf die liquidierende Bereinigungsfunktion des Insolvenzrechts gesetzt, indem er die die Eröffnungspflicht auslösende Überschuldung sehr früh angesetzt hatte. Äußere Umstände, nämlich die Finanzkrise in der 2. Hälfte der nuller Jahre, führten zur Gesetzeskorrektur, die weitgehend denjenigen Zustand wiederherstellte, den die Insolvenzordnung ursprünglich abzuändern angetreten war. Auch damit hängt zusammen, dass das theoretische Ideal in der Praxis nicht umgesetzt ist. Der je nachdem erheblichen Schwierigkeit der Bewertung der einzelnen Vermögensposten, die nun einmal für das Ins-Verhältnis-Setzen von Aktiven und Passiven unabdingbar sind, ist man nach der geltenden Fassung des § 19 InsO nämlich dann enthoben, wenn eine für das Unternehmen positive Fortführungsprognose erstellt werden kann. Auf einen ganz platten Nenner runtergebrochen kann sich ein Schuldner die Schwierigkeit, welchen Wert sein Vermögen hat, durch eine Zukunftsprognose ersparen.

Den Blick in die Zukunft strebt die Menschheit allerdings seit Ewigkeiten an und hat früher dafür etwa den Flug der Vögel herangezogen, heute dagegen bevorzugt mehr oder minder fabelhafte PowerPoint-Präsentationen. Abgesehen davon, dass im einen wie im anderen Fall die Vorhersage mit erheblichen Ungewissheiten behaftet ist, sind diese heutzutage vielleicht sogar noch größer als früher, nachdem wachsende Teile der Wirtschaft der Digitalisierung und damit dem in der Wirtschaft 4.0 vorherrschenden Motto der kreativen Disruption ausgesetzt sind. Dieses Motto trägt bereits im Namen, dass Neuerungen gerade nicht bloße Fortentwicklungen des Bisherigen – sie lassen sich noch eher vorhersagen – sind, sondern einen gänzlich anderen Ansatz verfolgen. In einem derartigen Umfeld sind selbst kurzfristige Prognosen ein gewagtes Unterfangen.

Was also soll man in Anbetracht dieser wenig befriedigenden Kombination von theoretisch ideal und praktisch wenig tauglich mit dem Überschuldungstatbestand des § 19 InsO machen? Nicht wenige plädieren für eine komplette Abschaffung dieser Vorschrift und können sich dabei auf eine Vielzahl von Rechtsordnungen berufen, die den Überschuldungstatbestand gar nicht erst aufweisen. Das ist natürlich eine Lösung, die durch ihre Klarheit und Konsequenz besticht, die damit aber den theoretischen Nutzen dieses Eröffnungstatbestandes opfert.

Will man demgegenüber so weit nicht gehen, ohne jedoch im status quo zu verharren, ließe sich bezüglich dieses Eröffnungsgrundes daran denken, den Tatbestand zu entschärfen: Nicht so weit wie beim § 18 InsO, der als Recht allein dem Schuldner vorbehalten ist, aber in der Ausgestaltung eines Rechts anstatt einer Pflicht wie derzeit noch nach § 15a InsO. Das ist allein schon deswegen unproblematisch, weil eine entsprechende Pflicht zwischenzeitlich ohnedies kraft Vertrages (Covenants oder D&O-Versicherungen) weit verbreitet ist.

Das bedeutet also, dass der Schuldner im Falle der Überschuldung nicht mehr das Insolvenzverfahren einleiten müsste, sondern könnte und dürfte. In dem Maße, in dem sich die Sanierungskultur in Deutschland verfestigt, ist die Gewährung eines entsprechenden Rechts durchaus ein Privileg. Dessen Einführung liegt ohnedies nahe, weil der Schuldner mit der bereits angesprochenen Einführung des präventiven Restrukturierungsrahmens sowieso verstärkte Handlungsoptionen in der Phase seiner kritischen Lage zugespielt bekommt. Um diese wahren zu können, ist es in seinem wohlverstandenen Eigeninteresse, seinen Vermögensstatus auf der Grundlage des § 19 InsO ständig im Auge zu behalten.

Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M.Autor:
Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley)
Juristische Fakultät,
Humboldt-Universität zu Berlin

 

 

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