Eine unendliche Geschichte


Sanierung und Restrukturierung im Insolvenzverfahren

Die Suche nach Möglichkeiten zum Erhalt und zur Sanierung des Unternehmens des Schuldners durch Insolvenzverfahren ist spätestens in den 20er Jahren des vergangenen Jahrhunderts verstärkt in den Blick getreten.

Erste Aufweichungen des Regelungszwecks der  Reichskonkursordnung von 1877 als reines Verfahren zur Liquidation des Schuldners hat es zwar schon ab 1914 mit der Verordnung über die Geschäftsaufsicht gegeben, die den Erhalt des Schuldners unter den Bedingungen einer Kriegswirtschaft durch Zahlungsmoratorien sichern wollte. Ein spezielles Verfahren zu Restrukturierung des Schuldners, das gleichrangig neben die Vorschriften der Konkursordnung trat, gab es aber erst ab 1927 mit dem Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, das in den Folgejahren in der Vergleichsordnung von 1935 zu einem eigenständigen Verfahren mit Vor- und Nachverfahren erweitert wurde. Die Crux dieses Verfahrens, das insbesondere in der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg noch einigermaßen funktionierte, lag insbesondere in den kurzen Fristen, der starren Ausgestaltung der Verfahrensvorschriften, den strengen Würdigkeitsvoraussetzungen sowie der fehlenden Möglichkeit zur Generierung von Masse durch Anfechtungen. Mit dem zunehmenden „Konkurs des Konkurses“ in den 70er Jahren wurden die hohen Hürden, die vor allem durch die Mindestquoten gesetzt wurden, immer unüberwindbarer.

Die zurückgehende Eigenkapitalausstattung von Unternehmen und das weitere Anwachsen der anonymen Sicherungsrechte führten nicht nur zur Abweisung mangels Masse als Regelfall des Konkurses, sondern auch zur Bedeutungslosigkeit des gerichtlichen Vergleichsverfahrens. Die wenigen Verfahren, die es noch gab, endeten in aller Regel im Anschlusskonkurs. Soweit es noch Sanierungen und Restrukturierungen gab, spielten sich diese im ungeregelten außergerichtlichen und vorinsolvenzlichen Stadium ab. Eine „Sanierungskultur“ gab es in der Bundesrepublik zu keiner Zeit.

Einen Schub hat die Entwicklung erst wieder durch die Insolvenzordnung von 1999 bekommen. Hier waren schon die Vorarbeiten der Kommission für Insolvenzrecht darauf ausgerichtet, Insolvenz- und Restrukturierungs- bzw. Sanierungsverfahren in ein einheitliches Verfahren zu überführen, bei dem die Weichenstellung nicht mehr vor Verfahrenseröffnung durch den Schuldner, sondern nach Verfahrenseröffnung durch die Gläubiger erfolgt. Das mit der Insolvenzordnung neu eingeführte Insolvenzplanverfahren galt zunächst als probates Mittel, um die Sanierung in das Insolvenzverfahren zu integrieren und ein allzu starres Korsett zu vermeiden. Anders als in der davor liegenden Zeit sollte nicht mehr die Veräußerung von Unternehmensteilen im Ganzen das einzig praktizierte Mittel zu Teilsanierung sein. Ein Erfolgsmodell ist das Insolvenzplanverfahren dann aber nicht geworden. Die Kompliziertheit des Verfahrens, die fehlenden Einbindungsmöglichkeiten obstruierender Gläubiger, deren Erpresserpotential nicht gebrochen werden kann, die fehlende Bereitschaft des Gesetzgebers und des Fiskus, Sanierungsgewinne steuerlich zu privilegieren oder wenigstens klar zu regeln und nicht zuletzt die allseitige allgemeine Abneigung, überhaupt an Sanierungsverfahren mitzuwirken, haben zu einem Fehlstart des Insolvenzplanverfahrens geführt.

Eine Befreiung aus dieser Situation sollte nach einer mehrjährigen Diskussion, in der es vor  allem um den Streit über die Vorteile einer vorgerichtlichen gegenüber einer gerichtlichen Sanierung ging, das 2012 in Kraft getretene „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)“ bringen, dass dem Schuldner und seinen Beratern noch mehr Möglichkeiten gibt, die Gläubiger in eine Sanierung einzubinden. Auch dieses Gesetz zeichnet sich aber dadurch aus, dass es schon bald nach seinem Inkrafttreten durch ein Großverfahren in Verruf geraten ist, bei welchem dem äußeren Anschein nach weniger die Sanierung und mehr das Herausdrängen eines unliebsamen Mitgesellschafters im Vordergrund gestanden hat. Verfahren nach dem ESUG sind seither vielfach von Misstrauen und Skepsis begleitet. Ob die 2012 neu geschaffenen Möglichkeiten – etwa des dept-to-equity-swap – tatsächlich genutzt werden, oder ob die Verfahren vielmehr dazu dienen, neu Verdienstquellen zu erschließen, ohne dass nachhaltige Sanierungen tatsächlich stattfinden, kann bis heute nicht beurteilt werden. Der seit Inkrafttreten des ESUG entbrannte Verteilungskampf zwischen Verwalter- und Beraterbranche, der durch die konjunkturbedingt rückläufige Zahl von Insolvenzverfahren noch verschärft wird, tut ein Übriges, um die Seriosität des Verfahrens in Zweifel zu ziehen. Jedenfalls deutet der erneute Ruf nach einem außergerichtlichen Sanierungsverfahren und Restrukturierungverfahren darauf hin, dass die Erfolge des ESUG marginal sind. Die Wiederkehrder Diskussion der Vorteile außergerichtlicher gegenüber gerichtlichen Verfahren nach nur knapp 10 Jahren lässt nichts Gutes erahnen. Ob sie schon jetzt Beleg für das Scheitern des ESUG ist, mag zwar offen sein. Bei einem Erfolg der 2012 neu eingeführten Regelungen wäre eine solche Diskussion jedenfalls obsolet.

Hemmnisse im gerichtlichen Bereich dürften allerdings nicht der Grund für die Mängel des ESUG sein, welche die neuerliche Diskussion mit in Gang gesetzt haben. Staats- und gerichtsferner als das Insolvenzplanverfahren, das immerhin noch unter der Aufsicht des Gerichts durch einen gerichtlich bestellten Verwalter abgewickelt werden muss, kann ein justizförmiges Verfahren kaum sein. Grund für die zweifelhaften Ergebnisse dürfte eher das Desinteresse der Gläubiger sein, das spätestens mit der Erkenntnis, dass auch nach Inkrafttreten des ESUG die Quoten nicht gewachsen sind, wieder gestiegen ist. Hieran kann auch eine staatlich verordnete Gläubigerautonomie nichts ändern, mag sie den Gläubigern auch noch so weitgehende Rechte einräumen. Auf diesem Hintergrund ist es zwar folgerichtig, dass die Diskussion über die außergerichtliche Sanierung wieder aufgegriffen wird. Auch diese setzt aber die Bereitschaft des Schuldners zur frühzeitigen Einleitung des Verfahrens und die Bereitschaft der der Gläubiger zur Mitwirkung und zum Verzicht voraus. Beides ist in der Bundesrepublik bisher nicht zu erkennen. Damit stellt sich auch in diesem Verfahren die Frage von Zwangseingriffen, die wieder zur Frage der Mitwirkung der Justiz führt, die noch schwieriger zu beantworten ist, wenn es darum geht außergerichtliche Vereinbarungen zu legitimieren. Die Diskussion bewegt sich im Kreis, der nur durchbrochen werden kann, wenn beide Seiten zum Nachgeben bereit sind. Solange diese Bereitschaft nicht zur erkennen ist, droht nur die Schaffung weiterer inhaltsleerer Bestimmungen, die den Beteiligten dieses Mal nicht von Deutschen Gesetzgeber, sondern von der Europäischen Union auferlegt werden.

papeProf. Dr. Gerhard Pape
RiBGH

journalDieser Artikel ist Teil der Sonderveröffentlichung „Eine Branche im Wandel“ zur 14. Handelsblatt Jahrestagung Restrukturierung 2018, die Sie hier herunterladen können.